질의제목 :	민원인 - 개발행위허가 시 설치한 도로가 「건축법」에 따른 시ㆍ도지사 등의 지정ㆍ공고 없이도 같은 법에 따른 도로에 해당하는지 여부(「건축법」 제2조제11호 등 관련)
관련문서 :	법제처 법령해석총괄과 - 3725(2017. 11. 23.)

1. 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에서 같은 법 제56조제1항에 따른 건축물의 건축을 위한 개발행위허가 시 같은 법 시행령 별표 1의2에 따라 진입도로가 설치된 경우, 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장․도지사ㆍ특별자치도지사 등이 건축허가 시에 그 진입도로의 위치를 지정하여 공고하지 않더라도 해당 진입도로를 「건축법」에 따른 도로로 볼 수 있는지?

※ 질의배경

민원인은 도시지역이 아닌 면지역의 경우 「건축법」 제3조제2항에 따라 시․도지사의 도로 지정행위가 불필요하므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 개발행위허가 시 설치하는 도로는 「건축법」 상의 도로에 해당한다는 입장에서 국토교통부에 질의하였으나, 국토교통부에서는 「건축법」 상의 도로에 해당하기 위해서는 도로 지정행위 등 같은 법에서 정하고 있는 요건을 갖추어야 한다고 답변하자, 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에서 같은 법 제56조제1항에 따른 건축물의 건축을 위한 개발행위허가 시 같은 법 시행령 별표 1의2에 따라 진입도로가 설치된 경우, 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장․도지사ㆍ특별자치도지사 등이 건축허가 시에 그 진입도로의 위치를 지정하여 공고하지 않았다면 해당 진입도로를 「건축법」에 따른 도로로 볼 수 없습니다.

3. 이유

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항제1호에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2 제2호가목(2) 본문에서는 개발행위허가 기준의 하나로 도로ㆍ수도 및 하수도가 설치되지 않은 지역에 대해서는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함함)을 허가하지 않을 것을 규정하고 있습니다.

한편, 「건축법」 제2조제1항제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장․도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음)이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로로 규정하고 있고, 같은 법 제3조제2항에서는 국토계획법에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역(이하 “비도시 면지역”이라 함)은 같은 법 제45조 등을 적용하지 않는다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조제1항에서는 허가권자는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바,

이 사안은 비도시 면지역에서 국토계획법 제56조제1항에 따른 건축물의 건축을 위한 개발행위허가 시 같은 법 시행령 별표 1의2에 따라 진입도로가 설치된 경우, 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 시․도지사 등이 건축허가 시에 그 진입도로의 위치를 지정하여 공고하지 않더라도 해당 진입도로를 「건축법」에 따른 도로로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「건축법」 제2조제1항제11호에 따라 도로로 인정되기 위해서는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법 등 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목)와 건축허가 또는 신고 시에 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로이어야 할 것이고, 그 중 같은 호 나목에 따른 도로의 경우 건축허가 또는 신고 시에 시ㆍ도지사 등이 그 위치를 지정하여 공고해야 함이 문언 상 명확하다고 할 것입니다.

그리고, 국토계획법 제58조제1항제5호에서는 개발행위허가 기준의 하나로 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치 등이 적절할 것을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 1의2제1호마목(2)에서는 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것을 규정하고 있으나, 개발행위허가를 위해 설치한 도로와 「건축법」상 도로의 관계에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않는바, 개발행위허가를 받기 위해 국토계획법령에 따라 설치한 도로는 개발행위허가 요건으로서 해당 도로가 「건축법」에 따른 도로에 해당하는지 여부와는 별개의 사항이라고 할 것이므로 「건축법」에 따른 도로로 인정되기 위해서는 「건축법」에서 정하고 있는 요건을 갖추어야 할 것입니다.

또한, 국토계획법 제58조제1항제5호 및 같은 법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 허가하도록 규정하면서, 그에 따라 설치하는 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나 도로의 위치를 지정ㆍ공고할 것을 요구하고 있지 않으며, 그 너비에 대해서도 제한을 두고 있지 않는바, 이는 「건축법」상 도로에 해당하지 않더라도 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 건축물의 건축에 대한 개발행위를 허가하도록 하려는 취지라 할 것이므로(법제처 2013. 10. 2. 회신 13-0363 해석례 및 법제처 2014. 2. 27. 회신 13-0553 해석례 참조), 이러한 입법취지에 비추어 보더라도 개발행위허가를 받기 위해 설치한 도로와 「건축법」에 따른 도로를 동일하게 볼 수는 없다고 할 것입니다.

한편, 「건축법」 제3조제2항에서는 비도시 면지역에 대해서는 시ㆍ도지사 등의 도로의 위치 지정ㆍ공고에 관한 같은 법 제45조를 적용하지 않는다고 규정하고 있으므로, 비도시 면지역의 경우 건축허가 시에 시ㆍ도지사 등의 지정ㆍ공고가 없더라도 건축물의 건축을 위한 개발행위허가 시에 국토계획법령에 따라 설치한 진입도로를 「건축법」에 따른 도로로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

그러나, 「건축법」 제3조제2항은 비도시 면지역의 경우 해당 지역의 규모나 지역적 특성 등에 비추어 볼 때, 해당 구역에 소재한 건축물의 대지에 대하여 「건축법」상의 도로와 접하도록 하는(제44조) 등 일반적인 건축물 및 그 대지와 도로의 관계를 적용하는 것은 현실적으로 어렵다는 정책적 판단에 따른 것인바(법제처 2012. 10. 31. 회신 12-0559 해석례 참조), 「건축법」 제3조제2항에서 같은 법 제45조를 적용하지 않는다는 것은 비도시 면지역에 대해서는 건축 허가나 신고 시에 해당 건축물의 출입 등에 필요한 도로의 위치를 지정하지 않더라도 건축물을 건축할 수 있도록 하려는 취지이지, 도로의 위치 지정ㆍ공고가 없는 도로를 「건축법」에 따른 도로에 포함하려는 취지는 아니라고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 비도시 면지역에서 국토계획법 제56조제1항에 따른 건축물의 건축을 위한 개발행위허가 시 같은 법 시행령 별표 1의2에 따라 진입도로가 설치된 경우, 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 시․도지사 등이 건축허가 시에 그 진입도로의 위치를 지정하여 공고하지 않았다면 해당 진입도로를 「건축법」에 따른 도로로 볼 수는 없다고 할 것입니다.